El derecho internacional de las inversiones es una rama del derecho internacional que se ocupa de regular la relación entre inversionistas extranjeros y el Estado en el que estos realizan inversiones.
Es una rama que básicamente está compuesta de tratados internacionales bilaterales (existen sí los acuerdos multilaterales, pero no son la mayoría. También existe costumbre internacional, pero es más limitada y normalmente es difícil para un inversionista iniciar un proceso internacional solo alegando esta). Se han calculado en diversos estudios que existen alrededor de 3000 acuerdos internacionales existentes en la actualidad (si se toma en cuenta que existen 194 Estados en la ONU y si cada uno de ellos tuviera 10 acuerdos de inversión, ya estaríamos en más de la mitad de la cifra).
Estos acuerdos se han llamado Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) o capítulos de inversión de los Tratados de Libre Comercio (TLC), usándose también el término Acuerdo Internacional de Inversión (AII), para englobarlo a todos los anteriores.
La naturaleza “contractual” y bilateral de los acuerdos de inversión genera que no se tengan disposiciones idénticas o un derecho uniforme como sucede en derecho del comercio internacional (en el caso del derecho administrado por la Organización Mundial del Comercio). Ello nos obliga a siempre revisar el texto del tratado para determinar las obligaciones de los Estados respecto a los inversionistas que se hospedan en su territorio. No obstante, a partir de la doctrina y jurisprudencia, se han podido establecer algunos criterios generales, por lo menos para acercarnos académicamente al tema (para cuestiones procesales: revise el texto del tratado).
Aplicación del tratado, las nociones de inversionista e inversión.
Para que se pueda aplicar alguno de estos tratados y los derechos que contienen a un inversionista, se requiere que este sea nacional de un Estado -que ha ratificado un tratado con el Estado en el que está llevando a cabo su inversión; y, que su inversión caiga bajo la definición de “inversión” del tratado.
Inversionista
Como mencionado, respecto al termino inversionista, este está ligado al concepto de nacionalidad. Igualmente, el inversionista extranjero tiene que ser extranjero, este derecho no fue pensado para proteger a nacionales contra su propio Estado. Otro aspecto que también parece obvio es que el extranjero debe tener la nacionalidad de uno de los Estados que ratificó el tratado. Con lo “obvio” cubierto, vienen los casos difíciles, básicamente, para el caso de personas naturales, son los relacionados a la doble nacionalidad, problema que ha sido generalmente resuelto a partir del concepto de la nacionalidad efectiva (el país con el que la persona tiene una relación más intensa materialmente).
En este punto es importante mencionar que quién define al nacional, persona natural, es el propio Estado que otorga la nacionalidad, este es un asunto de derecho interno, que los tratados de inversión reconocen como tal.
La “nacionalidad” de las personas jurídicas pueden seguir criterios diferentes, uno de los criterios más usados por los tratados es del de otorgar nacionalidad de acuerdo al lugar de constitución: las personas jurídicas (empresas u otras), serán nacionales del lugar donde formalmente se han constituido.
Sin embargo, el basarse en un criterio formal permite que los inversionistas puedan constituir empresas en Estados que tengan un tratado con el Estado donde piensan invertir, aunque el Estado en el que realmente estén constituidas o donde realicen realmente sus operaciones principales no sea parte del tratado. Incluso una empresa podría demandar a su propio Estado, triangulando la creación de una empresa intermediaria en otro país.
Para enfrentar esta situación de “treaty shopping” los Estados, al negociar sus tratados de inversión, han incorporado disposiciones que “deniegan” los beneficios del tratado a las empresas que, a pesar de la constitución, no tengan una relación sustancial con el Estado del que invocan nacionalidad.
Inversión
Para la aplicación del tratado no basta que exista un inversionista, este también debe tener una inversión – protegida por el tratado. Es decir, el tratado solo protegerá mediante derecho internacional a las inversiones que el propio tratado define como tales, por lo que pueden considerarse dentro del tratado supuestos que no se consideran inversión, y por lo tanto no están protegidos.
Normalmente, los tratados de inversión toman como referente a los “activos”, es decir todo tipo de activo será protegido por el tratado. La definición de activo se deja al derecho interno de los Estados, un Estado puede considerar que ciertos activos no son protegidos, por ejemplo las drogas o lo bienes culturales, por lo que la inversión de estos no será materia de protección por el tratado.
Tratados actuales han incorporado ciertas condiciones a los activos para que sean protegidos por el tratado de inversión, es decir, no bastará con que nos encontremos ante un activo, sino que además este debe tener algunas características como que implique un aporte de capital dentro del Estado receptor de la inversión, se asuma un riesgo o se espere obtener ganancias de esta inversión.
Su responsabilidad como inversionista es informarse ampliamente respecto de la empresa que le brindará asesoría y que ésta debe estar sujeta a supervisión por una institución de control del Estado. (Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros). Sobre el producto o servicio en sí, un inversionista no puede realizar cambios. Pero sí tiene el derecho de asistir a las reuniones de carácter financiero y opinar para la toma inteligente de decisiones.
Según el COPCI, tenemos;
Derechos de los inversionistas.- Se reconocen los siguientes derechos a los inversionistas:
a. La libertad de producción y comercialización de bienes y servicios lícitos, socialmente deseables y ambientalmente sustentables, así como la libre fijación de precios, a excepción de aquellos bienes y
servicios cuya producción y comercialización estén regulados por la Ley;
b. El acceso a los procedimientos administrativos y acciones de control que establezca el Estado para evitar cualquier práctica especulativa o de monopolio u oligopolio privados, o de abuso de
posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal;
c. La libertad de importación y exportación de bienes y servicios con excepción de aquellos límites establecidos por la normativa vigente y de acuerdo a lo que establecen los convenios internacionales de los que Ecuador forma parte;
d. Libre transferencia al exterior, en divisas, de las ganancias periódicas o utilidades que provengan de la inversión extranjera registrada, una vez cumplidas las obligaciones concernientes a la participación de los trabajadores, las obligaciones tributarias pertinentes y demás obligaciones legales que correspondan, conforme lo establecido en las normas legales, según corresponda.
e. Libre remisión de los recursos que se obtengan por la liquidación total o parcial de las empresas en las que se haya realizado la inversión extranjera registrada, o por la venta de las acciones,
participaciones o derechos adquiridos en razón de la inversión efectuada, una vez cumplidas las obligaciones tributarias y otras responsabilidades del caso, conforme lo establecido en las normas legales;
f. Libertad para adquirir, transferir o enajenar acciones, participaciones o derechos de propiedad sobre su inversión a terceros, en el país o en el extranjero, cumpliendo las formalidades previstas por la ley;
g. Libre acceso al sistema financiero nacional y al mercado de valores para obtener recursos financieros de corto, mediano y largo plazos;
h. Libre acceso a los mecanismos de promoción, asistencia técnica, cooperación, tecnología y otrosequivalentes;
i. Acceso a los demás beneficios generales e incentivos previstos en este Código, otras leyes y normativa aplicable.
Según el Art. 21.- Normas obligatorias.- Los inversionistas nacionales y extranjeros y sus inversiones están sujetos, de forma general, a la observancia y fiel cumplimiento de las leyes del país, y, en especial, de las relativas a los aspectos laborales, ambientales, tributarios y de seguridad social vigentes.
BIBLIOGRAFÍAS
COPCI. (29 de diciembre 2010). CODIGO ORGANICO DE LA PRODUCCION, COMERCIO E INVERSIONES, COPCI. Registro Oficial Suplemento 351. Obternido de: https://n9.cl/y8yg3
Autor: Monserrate Acosta
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